Las islas del Estrecho de Torres son un archipiélago de más de 200 islas de baja altitud que forman parte del estado de Queensland, en Australia. En mayo de 2019, un grupo de indígenas de las islas del Estrecho de Torres presentó una denuncia ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (UNCCPR) alegando que los planes inadecuados del Gobierno australiano para mitigar las emisiones de gases de efecto invernadero, así como la insuficiente financiación de las medidas de adaptación y resiliencia, violaban los derechos humanos de los denunciantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR). Basándose en los graves efectos del cambio climático ya experimentados, los demandantes solicitaron, entre otras medidas, que el CCPR recomendara una reparación íntegra y exigiera medidas de adaptación y resiliencia para garantizar la existencia segura de los demandantes en estas islas.
Pérdidas y daños no económicos en el caso del Estrecho de Torres
A medida que se han acelerado las amenazas climáticas, la idea de «pérdidas y daños» ha comenzado a afianzarse en los litigios climáticos. Las pérdidas y daños (L&D, por sus siglas en inglés) se refieren a los efectos a corto y largo plazo del cambio climático que superan la capacidad de adaptación de las comunidades, como la devastación repentina causada por una ola de calor o las consecuencias a largo plazo del aumento del nivel del mar. Las L&D pueden dividirse en dos categorías igualmente importantes: pérdidas y daños económicos y no económicos (NELD). Ambas categorías han aparecido cada vez con más frecuencia en los litigios climáticos que reclaman una indemnización por daños y perjuicios en los últimos años, como el caso del Estrecho de Torres, Lliuya v. RWE, Falys v. TotalEnergies, Estado Libre Asociado de Puerto Rico v. Exxon Mobil y Condado de Multnomah v. Exxon Mobil.
El caso del Estrecho de Torres ofrece un ejemplo único de una controversia que incorporó las NELD y dio lugar a una recomendación de indemnización. El resultado del caso también revela un primer paso importante y necesario en la práctica de los derechos humanos: la especificidad y la valoración de los daños NELD.
El Mecanismo Internacional de Varsovia señala que los NELD pueden producirse a nivel individual (por ejemplo, pérdida de vidas, salud), social (por ejemplo, pérdida de territorio, patrimonio cultural) o medioambiental (por ejemplo, pérdida de biodiversidad). El caso del Estrecho de Torres incluía todos estos niveles. En la denuncia (¶¶ 52, 57), los ejemplos de NELD incluían la destrucción de tumbas familiares y la dispersión de restos ancestrales debido a marejadas e inundaciones; el miedo y la ansiedad causados por la erosión que se acercaba a las viviendas; la pérdida de lugares de reunión comunitarios y la consiguiente sensación de que «una parte de nosotros se ha ido»; la pérdida de conocimientos tradicionales y de los ancianos sobre jardinería, estaciones, patrones climáticos y fuentes de alimentos debido a la desestabilización de los sistemas climáticos, la intrusión salina y la pérdida de tierras; la reducción de la cantidad de animales marinos específicos para ceremonias culturales y la subsistencia tradicional debido a la intrusión salina y la decoloración de los corales; y la reducción de la capacidad para practicar y transmitir su cultura. El riesgo de NELD en el futuro también se puede observar en la devastadora amenaza del desplazamiento forzoso, que equivaldría a la extinción cultural y convertiría a los isleños del Estrecho de Torres en «una raza en extinción» (¶ 80).
La dificultad de asignar un valor monetario a estas pérdidas personales hace que sea difícil proporcionar una indemnización adecuada. Las opciones para valorar el NELD en términos económicos suelen requerir la comparación de las pérdidas no económicas con las económicas, la distribución de cuestionarios sobre la «disposición a pagar» a las comunidades afectadas y la comparación de las estimaciones de las pérdidas en diferentes lugares geográficos. Estas costosas opciones a menudo no tienen en cuenta que «los elementos pueden tener diferentes valores a lo largo del tiempo, el espacio y los posibles estados del mundo». Además, las comunidades con menos recursos financieros suelen declarar que están «dispuestas a pagar» menos para evitar o rectificar los NELD que sus homólogos con mayores ingresos. Estas dificultades de valoración han obstaculizado históricamente la incorporación de los NELD en los litigios climáticos y otras iniciativas para recuperar los daños. En la denuncia del Estrecho de Torres, por ejemplo, los demandantes no dieron ninguna estimación del valor de los NELD sufridos.
Una victoria simbólica de los NELD para los isleños del Estrecho de Torres
El 23 de septiembre de 2022, el CCPR de las Naciones Unidas dictó una victoria parcial a los demandantes al considerar que la falta de protección de Australia frente a los efectos adversos del clima violaba los derechos de los isleños a disfrutar de su cultura y a no sufrir injerencias arbitrarias en su vida privada, familiar y doméstica (¶¶ 8.12-8.14, 9). El CCPR consideró que la relación especial de los isleños con su territorio y su dependencia de los recursos marinos, los cultivos, los árboles y la salud del ecosistema eran componentes de su modo de vida tradicional sujetos a la protección del ICCPR (¶ 8.10). Las múltiples formas de NELD subrayaron esta conclusión, así como la violación de los derechos culturales, incluida la ansiedad por la erosión cerca de los hogares, la necesidad de comunión con los familiares fallecidos a través del mantenimiento de las tumbas ancestrales y la capacidad de transmitir este modo de vida tradicional a las generaciones futuras (¶ 8.12-8.14). Las conclusiones del CCPR demuestran que se comprende no solo la conexión entre las personas, los lugares y las culturas, sino que también subrayan cómo los más afectados dan sentido a lo que constituye una pérdida.
Si bien la decisión del CCPR demuestra una notable voluntad de abordar en detalle el NELD, no ocurre lo mismo con las medidas reparadoras proporcionadas. El CCPR concedió muchas de las solicitudes de reparación, pero la «indemnización adecuada» que se ordenó se mencionó en una sola frase. No se especificó el importe de la indemnización, ni si dicho importe cubría lo reclamado por NELD. En otras palabras, el CCPR no puso precio a lo intangible, como el miedo y la ansiedad causados por la erosión o el dolor causado por la pérdida de los entierros familiares y los restos dispersos.
La decisión del CCPR sigue siendo histórica. Se trata de un caso histórico que valida la idea de que los efectos del cambio climático y la insuficiencia de las medidas estatales para hacerles frente pueden violar los derechos humanos y que el origen de esas violaciones puede derivarse, en parte, de los NELD. No obstante, persisten algunas preguntas: ¿eran los NELD un daño reconocible y indemnizable en este caso? En caso afirmativo, ¿qué NELD son indemnizables? Además, ¿qué valor monetario se asignó a esos daños y qué metodología determina la adecuación de dichos valores?
La respuesta de Australia a la decisión del CCPR de las Naciones Unidas, lamentablemente, no ayuda a responder a estas preguntas. Si bien Australia reconoció la validez de las conclusiones del CCPR sobre la pérdida cultural, no expresó ninguna intención de cumplir con la recomendación de indemnización del CCPR. En cambio, el Gobierno escribió que «el Comité no aplicó un umbral adecuadamente alto al considerar las obligaciones de adoptar medidas positivas» y concluyó que, en colaboración con los pueblos originarios, lograrían «las reparaciones más adecuadas».
Estudios recientes sobre las respuestas de los Estados a las decisiones del PIDCP concluyen que la respuesta de Australia no es única; la indemnización es la forma de reparación menos común en los casos ante el PIDCP y otros órganos de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas. Los académicos también han especulado que el bajo cumplimiento de las órdenes de indemnización por parte de los Estados podría deberse a que «[los órganos de los tratados de las Naciones Unidas] no suelen especificar la cuantía de la indemnización que debe pagarse a la víctima de una violación, lo que permite a los Estados demandados incumplir los pagos alegando incertidumbre sobre las cantidades que deben desembolsar». En el caso de los isleños del Estrecho de Torres, ni los demandantes ni el CCPR indicaron una cuantificación específica del NELD a efectos de indemnización.
El caso del Estrecho de Torres demuestra que es necesario ser más específico a la hora de ordenar una indemnización por daños no económicos, a fin de crear un corpus jurisprudencial sobre cómo valorar esta importante dimensión de los efectos del cambio climático. Ahora que existe este precedente, la valoración del NELD a efectos de resolución de controversias representa igualmente un terreno fértil para que los académicos y los profesionales siembren las semillas de la especificidad.