Hay muchas maneras de litigar en materia de cambio climático. Utilizando los derechos constitucionales, el derecho internacional, las reclamaciones por daños y perjuicios y los reglamentos administrativos, los casos relacionados con el clima crean un espacio dentro de la legislación existente para incluir las preocupaciones sobre el cambio climático en la práctica judicial. En esencia, todos los casos analizan el deber de los gobiernos y los agentes privados de tomar medidas de precaución: para evitar la acumulación de gases de efecto invernadero en la atmósfera y para protegernos de las repercusiones negativas de lo que ya se acumuló.
Cada vez es más frecuente que las personas acudan a los tribunales para exigir cuentas a los gobiernos por sus responsabilidades relacionadas con el clima. Y los tribunales han respondido, entre otras cosas, pidiendo a los gobiernos que se moderen en cuanto a las actividades —antes no cuestionadas— que causan el cambio climático.
En su libro Butterfly Politics (El efecto mariposa en la política), la teórica jurídica feminista Catharine MacKinnon sostiene que, mediante la recurrencia colectiva, las acciones aparentemente insignificantes pueden intervenir en los sistemas inestables para producir un cambio sistémico. Las intervenciones aparentemente pequeñas en el ámbito jurídico pueden tener un efecto mariposa que genere grandes transformaciones sociales y culturales. De manera similar, sugerimos que el régimen reglamentario creado por el Acuerdo de París, con su enfoque ascendente, tiene el potencial de motivar a los tribunales nacionales a emitir fallos climáticos de tipo mariposa.
En lugar de esperar a que se cree el tratado internacional sobre el cambio climático perfecto para resolver el problema, los tribunales han adaptado la doctrina y las normas jurídicas existentes a las nuevas cuestiones climáticas, con lo que crean precedentes importantes a partir de los cuales se está desarrollando una jurisprudencia climática. Aunque se ha considerado que el cambio climático es demasiado abstracto y especulativo para que lo manejen los tribunales, los marcos jurídicos existentes se adaptan para considerar e incluso transversalizar el cambio climático en la toma de decisiones de rutina. Si bien todavía es diversa e irregular y se produce en sistemas jurídicos distintos, no debemos pasar por alto cómo ha contribuido esta jurisprudencia emergente a la transformación del problema de acción colectiva que supone el cambio climático.
Las intervenciones aparentemente pequeñas en el ámbito jurídico pueden tener un efecto mariposa que genere grandes transformaciones sociales y culturales.
Desde principios de la década de 1990, cuando se presentaron los primeros casos ante los tribunales, la jurisprudencia sobre el clima ha evolucionado desde el rechazo de las reivindicaciones climáticas como especulativas hasta el uso de los informes del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC, por sus siglas en inglés) para incitar a los gobiernos a tomar decisiones mejor informadas, sobre cuestiones como los estándares de eficiencia de combustible, las emisiones de gases de efecto invernadero de las centrales eléctricas de carbón, las licencias para proyectos extractivos, la ampliación de aeropuertos, los proyectos de vivienda en costas amenazadas por el aumento del nivel del mar, las políticas de deforestación, las metas de mitigación climática, el uso industrial de las fuentes de agua cuando está en juego la resiliencia climática y los incentivos de mercado para los proyectos de energía renovable.
Utilizando los informes del IPCC como prueba legal, los jueces de todo el mundo encuentran maneras de establecer, caso por caso, qué tipo de problema jurídico es el cambio climático: un problema de derechos humanos, un problema de contaminación atmosférica, evaluación de impacto ambiental (EIA) deficiente, desarrollo sostenible, protección de la biodiversidad, equidad con las generaciones futuras y otras especies, o un problema de fracaso del mercado para las energías renovables, por mencionar algunas posibilidades. Además, al resolver el debate sobre la validez de los conocimientos climáticos en lo que respecta a la adopción de decisiones públicas, los tribunales han establecido que el cambio climático es un problema de acción colectiva que requiere intervenciones reglamentarias.
Algunos tribunales han ampliado el significado de nociones como la contaminación, la EIA y la planificación del desarrollo, para que sean aplicables a la mitigación del cambio climático y la adaptación a este. Si bien el litigio no es una panacea, a través de la aplicación transversal de precedentes, la jurisprudencia climática puede hacer intervenciones pequeñas y sencillas en los sistemas políticos y, con el tiempo, contribuir a introducir cambios sistémicos.
Si se aplican en casos nuevos en distintos países, los precedentes modestos pero extraordinarios tienen el potencial de hacer intervenciones en un sistema político que es inestable y —esperemos— lograr cambios en la atmósfera mundial.
Sin embargo, la jurisprudencia aún tiene camino por recorrer. Le resulta difícil tomar en serio el desarrollo sostenible cuando se le plantean argumentos económicos. Y aunque aceptan los conocimientos científicos sobre el clima y los riesgos conexos para los derechos humanos, muchos tribunales siguen considerando que las políticas nacionales existentes son lo suficientemente buenas o que entran en el ámbito de las facultades discrecionales del gobierno. Por otra parte, la jurisprudencia se ha centrado principalmente en las declaraciones de derechos y las violaciones de las normas, sin proporcionar recursos ni mecanismos de supervisión para mejorar el cumplimiento de los fallos. Todavía hay pocos indicios de experimentalismo democrático y aplicación participativa de soluciones, los cuales podrían fomentar las relaciones de cooperación entre poderes que se requieren para afrontar estos problemas climáticos sumamente perversos.
A pesar de estas deficiencias, los tribunales están superando obstáculos fundamentales para hacer frente al cambio climático. Al utilizar los informes del IPCC como pruebas sólidas, vencieron el desafío de la incertidumbre sobre la existencia del cambio climático y los riesgos que plantea para los derechos humanos —es significativo que, incluso cuando los gobiernos niegan el cambio climático, el poder judicial no lo hace. También abordaron el argumento de la gota en el océano, reconociendo la naturaleza acumulativa de las causas y las posibles soluciones al cambio climático, y llegaron a la conclusión de que, cuando se trata de problemas mundiales complejos, todas las contribuciones importan.
Gracias a estos avances analíticos, se han creado precedentes importantes que otros tribunales pueden utilizar ante casos similares:
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Se estableció que los gases de efecto invernadero son contaminantes sujetos a la reglamentación estatal (Tribunal Supremo de EE. UU. en Massachusetts vs. EPA, 2007).
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Se incluyeron los riesgos del cambio climático como requisito obligatorio en la EIA de los proyectos con intensidad de carbono alta (tribunales de EE. UU., Australia y Sudáfrica).
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Se estableció que es preciso considerar la adaptación/resiliencia climática en la planificación de proyectos de desarrollo o con intensidad de carbono alta (tribunales de Australia, Corte Constitucional de Colombia, Tribunal Verde Nacional de la India, Tribunal Supremo de Pakistán).
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Se estableció que los gobiernos deben aplicar las leyes y políticas climáticas nacionales existentes (Leghari vs. Pakistán, 2015).
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Se estableció que los ciudadanos tienen derecho al libre acceso a la información ambiental, incluida la información sobre los efectos en materia de cambio climático de las inversiones de fondos públicos (Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland-BUND vs. Alemania, 2006).
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Se estableció un deber gubernamental de atención al cambio climático (Urgenda vs. Países Bajos, 2015).
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Se declaró que los incentivos estatales para la energía renovable constituyen un objetivo de política legítimo (Tribunal Federal de Australia, Tribunal Federal de Apelaciones de Canadá).
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Se declaró que la deforestación viola los derechos de los niños y las generaciones futuras (Generaciones futuras de la Amazonía, 2018).
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Se declaró que los compromisos de los Estados en virtud del Acuerdo de París son una razón válida para denegar permisos estatales para la ampliación de aeropuertos (Tribunal de Apelación de Inglaterra y Gales en el caso Ampliación de las pistas de Heathrow, 2019).
La mayoría de los jueces no deciden los casos de maneras espectaculares y que rompan con los precedentes, ni tratan el cambio climático como un problema jurídico excepcional. En cambio, normalizan las decisiones judiciales sobre cambio climático utilizando los marcos jurídicos existentes.
La contribución más radical de los tribunales ha sido convertir el cambio climático en algo tangible y rutinario. Si se aplican en casos nuevos en distintos países, los precedentes modestos pero extraordinarios tienen el potencial de hacer intervenciones en un sistema político que es inestable y —esperemos— lograr cambios en la atmósfera mundial. Pero como con el efecto mariposa, a los analistas del futuro les será imposible atribuir los cambios atmosféricos a cualquier política pública o caso judicial. Lo que pueden hacer los litigantes interesados es apuntar a las sentencias de tipo mariposa, a fin de afectar positivamente el sistema climático mundial, un caso judicial a la vez.