Les États « d’origine » élaborent le régime juridique permettant aux entreprises de mener à bien leurs activités, mais lorsque ces entreprises vont à l’étranger, dans des pays « d’accueil », elles opèrent généralement dans le cadre juridique de ce dernier, sans faire face aux obligations qu’elles pourraient être tenues de respecter chez elles. Lorsque, comme cela est trop souvent le cas, l’État d’accueil n’a pas la volonté, ou la possibilité, de règlementer de manière appropriée ces sociétés transnationales, les victimes, actuelles ou potentielles, de violations des droits humains commises par les entreprises se retrouvent dépourvues de tout recours juridique.
C’est pourquoi il est important que les États d’origine s’assurent que les obligations en matière de droits humains qui sont prévues pour les entreprises nationales s’appliquent également lorsqu’elles vont à l’étranger : c’est ce qu’on appelle les obligations extraterritoriales (ETO). Il est essentiel que le traité de l’ONU sur les entreprises et les droits humains (qui est en cours de négociation) intègre une disposition stipulant que les États d’origine établissent clairement les ETO pour leurs entreprises.
Adoptés en 2011, les principes directeurs de l’ONU relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme ne s’attaquent guère à cette question. De plus, les plans d’action nationaux adoptés afin de mettre en œuvre les principes directeurs ont omis toute mention aux ETO ou en ont limité la portée. Cependant, plusieurs autres organes de l’ONU se sont prononcés en faveur des ETO, créant une base juridique claire pour les intégrer dans un nouveau traité.
En mars 2018, le Comité des Nations Unies sur les droits économiques, sociaux, et culturels a soulevé la question des ETO dans cinq de ses observations générales, ainsi que lors de l’évaluation de la mise en œuvre des traités sur les droits humains par différents États. Plusieurs autres organes de traités des Nations Unies ont également fait de même, tout comme différents rapporteurs spéciaux et experts indépendants nommés par le Conseil des droits de l’homme. Au niveau régional, la Commission interaméricaine des droits de l’homme (CIDH) a publié un rapport sur l’impact du secteur extractif sur les droits humains en se prononçant en faveur des ETO.
De plus, plusieurs traités (sur le terrorisme, la corruption, la corruption d’agents publics étrangers, la torture et la traite des personnes) permettent ou exigent l’exercice de la compétence extraterritoriale pour poursuivre certains crimes transnationaux.
Dans les affaires civiles (poursuites judiciaires), il n’existe aucun traité multilatéral exigeant l’exercice de la compétence extraterritoriale pour réparer les violations des droits humains. L’article 14 de la Convention de l’ONU contre la torture exige cependant que les États parties prévoient un droit à réparation, y compris pour les actes de torture perpétrés dans un pays étranger.
Néanmoins, les normes internationales relatives aux droits humains exigent clairement l’utilisation de voies de recours efficaces en cas de violation. Si elles ne requièrent pas forcément explicitement des poursuites criminelles dans le pays d’origine pour les violations commises à l’étranger par des entreprises, au minimum, le pays d’origine est obligé de permettre des recours civils pour les personnes dont les droits ont été violés dans le cadre des activités de l’entreprise à l’étranger. Et dans certains cas, lorsque le comportement d’une entreprise engendre certains crimes internationaux, les États devraient également intenter une action pénale.
De plus, trois mois après l’adoption des principes directeurs de l’ONU, un groupe d’experts internationaux a adopté les principes de Maastricht relatifs aux obligations extraterritoriales qui soulignent l’obligation pour les États de contrôler les multinationales domiciliées sur leur territoire et de s’abstenir de les soutenir lorsqu’elles sont impliquées dans des violations des droits humains sur le territoire d’un pays tiers.
En dépit de tous ces précédents juridiques, la mise en œuvre des principes directeurs de l’ONU par les États n’a pas plaidé en faveur des ETO. En s’accordant sur les plans d’action nationaux visant à mettre en œuvre les principes directeurs, aucune mesure appropriée en faveur des ETO n’a été mise en place et ce pour la plupart des pays concernés.
En juin 2016, le Conseil des droits de l’homme de l’ONU a établi un groupe de travail intergouvernemental afin de développer un traité international sur les entreprises et les droits humains. En septembre 2017, ce groupe de travail a publié le projet d'éléments de ce traité, en intégrant une section prometteuse sur la compétence territoriale qui souligne que :
« … Il a été considéré que l’instrument juridiquement contraignant est extrêmement prometteur pour ce qui est d’éviter que les sociétés transnationales et autres entreprises commerciales n’utilisent les limitations posées par la compétence territoriale pour échapper aux éventuelles poursuites dans les États d’accueil où elles opèrent. L’inclusion d’un large concept de territorialité permettra également aux victimes de violations commises par les sociétés transnationales d’accéder à la justice et d’obtenir réparation que ce soit là où le préjudice a été causé, là où la maison mère est juridiquement constituée ou là où elle détient une présence substantielle ».
Le projet d’éléments souligne également l’importance de définir des règles plus claires sur l’accès à la justice pour les victimes de violations commises par les entreprises et leurs filiales opérant à l’étranger, et réaffirme que les « obligations des États parties concernant la protection des droits humains ne s’arrêtent pas à leurs frontières territoriales ».
Vu la timidité de l’approche sur les ETO qui a prévalu dans le cadre des principes directeurs de l’ONU, l’inclusion de ces questions dans les discussions sur le traité sur les entreprises et les droits humains est bienvenue et nécessaire. Le traité donne l’opportunité à la communauté internationale d’établir des règles plus claires dans ce domaine, en accord avec les normes déjà développées par les organes internationaux de défense des droits humains. Ces règles devraient porter, au minimum, sur les paramètres définissant l’obligation pour les États de réglementer les activités des entreprises sur leur territoire, que ces sociétés y soient domiciliées ou immatriculées, ou encore lorsque leur niveau d’activité est significatif. En élaborant le traité, les rédacteurs devraient clarifier ces éléments et s’assurer qu’ils soient cohérents avec les normes déjà en vigueur, y compris celles découlant des déclarations des organes internationaux de défense des droits humains.
Le traité final doit garantir que les frontières territoriales ne soient pas un obstacle injustifié pour les victimes qui cherchent à obtenir justice pour les violations des droits humains perpétrées par les entreprises.
Ceci est une version abrégée d’un article publié à l’origine sur le Réseau-DESC