¿Es posible aplicar el derecho internacional de derechos humanos de manera creativa para ampliar sus protecciones?

¿Cómo podemos aplicar el derecho internacional de derechos humanos de manera creativa para ampliar las protecciones e incluir otras características relacionadas con violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos?



Photo: ActionAid India/Flickr (CC BY-NC-ND 2.0)


Los nueve principales tratados internacionales de derechos humanos se aplican universalmente a todas las personas, pero sus textos solo identifican 27 características grupales específicas a las que se protege de forma expresa contra la discriminación, entre las que destacan la raza, el origen étnico, el sexo y la religión. Sin embargo, en la práctica, hay muchas otras características asociadas con violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos. ¿Cómo podemos aplicar el derecho internacional de derechos humanos (DIDH) de forma creativa para ampliar la esfera de protección e incluir otras características?

En mi nuevo libro, Extending International Human Rights Protections to Vulnerable Populations (Extender las protecciones internacionales de derechos humanos para abarcar a las poblaciones vulnerables), identifico tres estrategias principales que se están utilizando para extender la protección de los derechos humanos a nuevas categorías de poblaciones vulnerables; las he nombrado “ampliación categórica”, “expansión conceptual” y “aplicación universal con conciencia de grupo”.

Estas tres estrategias se derivaron de un examen de cuatro elementos fundamentales del proceso de derechos humanos de la ONU: las resoluciones y declaraciones de los órganos políticos (como la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos); los procedimientos especiales (incluidos los grupos de trabajo, relatores especiales y expertos independientes); el seguimiento por parte de los órganos de tratados; y las oficinas y programas de la ONU.

De las tres estrategias, la “ampliación categórica” es la más directa y la que guarda mayor relación con los textos exactos de los tratados. Consiste en (re)interpretar una característica protegida existente para incluir una categoría de población vulnerable relacionada o adyacente cuya protección no se consideró originalmente.

Un excelente ejemplo de esto tiene que ver con la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD, por sus siglas en inglés), que prohíbe la discriminación basada no solo en la “raza”, sino también en el “color, linaje u origen nacional o étnico”. Desde principios de la década de los 2000, se ha utilizado la disposición sobre el “linaje” para defender los derechos de las personas oprimidas con base en las castas y otras formas análogas de estatus heredado.

Más recientemente, ha ido aumentando el uso del “color” como fundamento jurídico para defender a las personas con albinismo, quienes sufren violaciones extremas de derechos humanos en muchas partes del mundo, motivadas en gran medida por estigmas y supersticiones relacionadas con su color de piel atípico.

Los textos de los tratados internacionales de derechos humanos no se deben considerar como un techo que limita las protecciones, sino más bien como un piso sobre el cual se pueden construir más protecciones.

La segunda estrategia, la “expansión conceptual”, implica el desarrollo de marcos novedosos que quizás no tengan una definición fija en virtud del DIDH, pero que, a pesar de ello, ayudan a promover el “objeto y fin” subyacente de los tratados.

Por ejemplo, un término que ahora ocupa un lugar prominente en el discurso de los derechos humanos (pero no en el texto de los tratados internacionales de derechos humanos) es la “xenofobia”. Este término, derivado del griego antiguo, se basa en el miedo a los “extranjeros” y se refiere al maltrato y los abusos dirigidos a los no nacionales, en particular a los migrantes, refugiados y solicitantes de asilo. Dentro del discurso de derechos humanos, ahora es frecuente incluir la xenofobia en las denuncias más amplias de racismo, discriminación racial y formas conexas de intolerancia.

Durante los últimos cinco años, también ha comenzado a aparecer un nuevo término en el discurso sobre derechos humanos: la “afrofobia”. Según lo defiende el Grupo de Trabajo de Expertos de las Naciones Unidas sobre los Afrodescendientes, el término se aplica a miembros de la diáspora africana internacional que sufren discriminación con base en su asociación con conceptos erróneos y estereotipos generalizados sobre África. Cabe destacar que el término se originó dentro de la sociedad civil, fue adoptado primero por solo un Estado miembro de la ONU (Suecia) y después su uso fue aumentando de forma orgánica hasta volverse mucho más común.

La tercera estrategia, la “aplicación universal con conciencia de grupo”, se basa en que los tratados internacionales de derechos humanos incluyen garantías de protección contra la discriminación para “todos” y para “todas las personas”. Esa estrategía también reconoce que muchos de los tratados incluyen también protecciones abiertos basados en el “estatus como otro”. Por lo tanto, la estrategia de aplicación universal con conciencia de grupo sostiene que muchas veces la única manera de garantizar una protección genuinamente universal es primero tomar en cuenta las características de grupos específicos, incluso cuando los textos de los tratados internacionales de derechos humanos no las identifican de forma explícita.

Es posible observar un uso relativamente poco controvertido de esta estrategia en los esfuerzos por proteger a la creciente población de personas mayores, las cuales pueden enfrentar vulnerabilidades distintivas relacionadas con el deterioro de la salud, la pobreza o los estereotipos sociales. Mientras continúa el debate sobre la redacción de una nueva convención sobre los derechos de las personas mayores, a menos que esta se apruebe y hasta que ocurra dicha aprobación, la aplicación universal con conciencia de grupo sigue siendo una forma eficaz de reconocer las necesidades específicas de las personas mayores.

Un uso mucho más controvertido de la aplicación universal con conciencia de grupo tiene que ver con los derechos humanos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT). Si bien no existe un consenso internacional sobre el estatus de la orientación sexual y la identidad de género (OSIG) en lo que respecta a los derechos humanos, es indiscutible que las personas LGBT, como individuos, son titulares de todos los derechos humanos universales.

Muchas veces la única manera de garantizar una protección genuinamente universal es primero tomar en cuenta las características de grupos específicos.

Con base en lo anterior, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la importante medida de ordenar a un experto independiente que centre su atención en la “violencia y discriminación” con base en la OSIG. La campaña Libres e Iguales - Naciones Unidas es un paso más allá: se trata de una campaña de comunicación para promover la tolerancia y reducir el estigma. Algunos Estados miembros de la ONU han opuesto una resistencia considerable ante esta clase de esfuerzos, pero una mayoría cada vez más pronunciada apoya la promoción de los derechos LGBTI, como demuestra el hecho de que el Consejo de Derechos Humanos renovara el mandato del experto independiente sobre la OSIG en julio de 2019.

En conjunto, estas tres estrategias se han usado, se usan y se pueden usar en el futuro para una defensa proactiva de los derechos humanos de una gran variedad de poblaciones vulnerables adicionales.

Por ejemplo, las personas con identidad de género no binaria cada vez reciben un mayor reconocimiento a nivel nacional mediante la adición de un marcador de “tercer sexo” para el género en los documentos oficiales, como los pasaportes y las licencias de conducir. Este es un ejercicio claro de la ampliación categórica, ya que implica un reconocimiento de los cambios en una categoría protegida existente, el “sexo”. Esta práctica comenzó dentro de la sociedad civil, fue adoptada por países tan dispares como Canadá e India, y ahora está lista para formar parte de la práctica internacional de derechos humanos.

Otro ejemplo se da en los Estados que están tomando medidas para ofrecer protecciones a las personas que pueden sufrir discriminación con base en su información genética. El vigente derecho internacional de los derechos humanos ya tiene en cuenta ciertas dimensiones del “fenotipo” relacionados con el aspeto físico. Sin embargo, para avanzar hacia la protección con base en el “genotipo”, es necesario ampliar esa concepción para incluir cuestiones sobre el impacto de nuevas tecnologías.

Un último ejemplo del potencial de estas estrategias se refiere a las personas que, dadas sus características sexuales anatómicas, hormonales y cromosómicas, se consideran “intersexuales”, en lugar de claramente de sexo masculino o femenino. Cada vez es más frecuente convertir el acrónimo “LGBT” en “LGBTI” para incluir a las personas intersexuales; y la estrategia de aplicación universal con conciencia de grupo también podría ser útil para estas personas, pero no necesariamente de la misma manera que para las personas LGBT. Una razón importante es que la infancia es un momento clave en el que se suele someter a las personas intersexuales a cirugías para “corregir” sus genitales, que no son necesarias desde el punto de vista médico y que muchas veces resultan perjudiciales. Por consiguiente, dentro del marco del DIDH, algunos defensores de bebés intersexuales se han concentrado menos en las protecciones contra la discriminación que se invocan en el caso de las personas LGBT y más en la prohibición universal de la tortura. De hecho, haciendo una analogía con la “mutilación genital femenina” (MGF), los activistas de derechos intersexuales han solicitado al Comité contra la Tortura que prohíba la “mutilación genital intersexual” (MGI).

La lección más importante que se puede extraer del examen de estas estrategias es que los textos de los tratados internacionales de derechos humanos no se deben considerar como un techo que limita las protecciones, sino más bien como un piso sobre el cual se pueden construir más protecciones. El pensamiento innovador, como el que se manifiesta en el uso de estas tres estrategias, puede contribuir en gran medida a promover la protección de una variedad de poblaciones vulnerables existentes y emergentes a las que el DIDH no protege actualmente.

 

ORIGINALLY PUBLISHED: January 14, 2020

Raymond A. Smith, PhD, LLM, es profesor asociado adjunto del Centro de Asuntos Globales de la Universidad de Nueva York (NYU) y miembro del profesorado del Programa de Prácticas de Derechos Humanos de la Universidad de Arizona.


 

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