Algunas contribuciones en oGR y Kenneth Roth, el director ejecutivo de Human Rights Watch, han elogiado a la profesora de Harvard Beth Simmons y a Hyeran Jo por sus investigaciones en las que sostienen que la Corte Penal Internacional (CPI) disuade la comisión de atrocidades en los Estados miembros. Si fuera cierto, sería una buena noticia en un momento en el que varios profesionales del sistema de justicia se han alejado de este tipo de aseveraciones. Incluso la ex fiscal del Tribunal para la antigua Yugoslavia, Louise Arbor, ahora advierte que “los enjuiciamientos penales pueden complicar si no es que obstaculizar los procesos de paz”.
Después de una inspección más cuidadosa, la aseveración de Jo y Simmons parece sustentarse en métodos poco sólidos. El efecto disuasivo de la CPI, si existe, es mucho menor de lo que sugieren en su documento de trabajo y en informes de alto perfil ante destacados activistas.
Jo y Simmons sostienen que la ratificación del tratado de Roma de la CPI por parte de un Estado reduce, en promedio en un 60 %, el número de asesinatos intencionados de civiles en los enfrentamientos militares. Analizan conflictos que ocurrieron entre 1989 y 2011 para ver si ha habido un cambio notable desde 1999, cuando se negoció el Estatuto de Roma y los Estados comenzaron a ratificar este tratado. También afirman que en los casos en los que la incorporación a la CPI está asociada con cambios jurídicos a nivel nacional para ajustarse a las reglas de la CPI, los asesinatos también disminuyen en un 60 %, y que la presión social sobre los ratificadores de la CPI, medida como la presencia de organizaciones de derechos, también reduce los asesinatos. La ratificación de la CPI y los cambios legales nacionales no tienen efecto sobre las atrocidades cometidas por los grupos rebeldes. Pero Jo y Simmons sostienen que las “acciones de la CPI”, que miden a nivel global en vez de por país, impresionan lo suficiente a los rebeldes como para que reduzcan los asesinatos intencionados de civiles en un 30 %.
A primera vista, eso suena impresionante. El problema, sin embargo, es que los regímenes represivos que pensaban que podrían tener que recurrir a cometer atrocidades para sobrevivir tenían un incentivo para no firmar el tratado, mientras que lo lógico sería que los Estados que sí ratificaran el Estatuto de Roma fueran aquellos que no tenían intenciones de cometer atrocidades. Si ese es el caso, tiene poco sentido decir que la CPI “disuadió” a esos Estados firmantes.
La mayoría de los Estados que perpetraron atrocidades a gran escala en el periodo pertinente (como Libia, Sri Lanka, Sudán y Siria) no se han unido a la CPI.
En contraste con el diseño de la investigación de Jo y Simmons, los Estados que no han firmado el tratado son a los que más se requiere disuadir. La mayoría de los Estados que perpetraron atrocidades a gran escala en el periodo pertinente (como Libia, Sri Lanka, Sudán y Siria) no se han unido a la CPI. Aun así, conforme al Estatuto de Roma, el Consejo de Seguridad de la ONU puede remitir a estos Estados a la CPI, lo que significa que incluso en los Estados no miembros, la CPI sigue teniendo potencial disuasivo. Después de todo, Libia y Sudán quedaron bajo la jurisdicción de la CPI como resultado de una remisión, pero en ambos casos el intento de disuasión fracasó. El método utilizado por Jo y Simmons hace que estos fracasos no afecten sus conclusiones positivas. Aunque cuentan las investigaciones y acusaciones de la CPI en estos casos como parte de su medida global de “acciones de la CPI” que deberían generar un efecto disuasivo, como estos Estados no son miembros de la CPI, los fracasos en materia de disuasión en esos países no cuentan en contra de su aseveración básica de que la ratificación previene las atrocidades.
El tratamiento que dan a los Estados que ratifican también es problemático. Simmons acepta que algunos Estados no tenían intenciones de cometer atrocidades, pero dice que otros habían cometido asesinatos intencionados de civiles anteriormente y por lo tanto es razonable creer que podrían hacerlo de nuevo. En un estudio previo, sugiere que es probable que los Estados de ese tipo se hayan incorporado a la CPI después de alguna clase de transición política y que utilicen a la Corte para “atar sus manos” y mantenerse en el buen camino. No obstante, si eso es verdad, parece difícil asumir que la CPI “disuadió” a esos Estados; en el mejor de los casos, se podría argumentar que el tribunal ayudó a evitar que reincidieran. De hecho, Jo y Simmons reconocen que en muchos de los casos de Estados que ratificaron el tratado incluidos en su muestra los asesinatos de civiles declinaron durante el periodo de aproximadamente un año antes de la ratificación de la CPI.
Otra posibilidad es que algunos Estados firmantes sean completamente falsos; que no tengan ningún reparo en cometer atrocidades, pero crean que sus opositores internos están lo suficientemente reprimidos como para obviar la necesidad de cometer matanzas masivas. O puede que asuman que la CPI es demasiado débil para suponer una amenaza real a los dirigentes del Estado. Es posible que esos Estados estén enfrentando la presión de donantes internacionales o de Estados más fuertes para que emprendan reformas en varios sentidos, y unirse a la CPI puede servir como un gesto simbólico para defenderse de los críticos. En ese caso, “decir palabras vacías” parece una metáfora más apta para su decisión de unirse a la CPI que “amarrar las manos”.
Una tercera posibilidad, relacionada con la anterior, es que los Estados pueden creer que sus propios crímenes serán mínimos en comparación con los de sus opositores. Por esta razón, es posible que el régimen crea que puede reclutar a la CPI para que enjuicie a los rebeldes con ayuda del gobierno, y que deje en paz a los dirigentes del Estado. Mientras que los Estados pueden decidir si se unen a la CPI, los grupos rebeldes, por el contrario, quedan bajo su jurisdicción de manera involuntaria, cuando los Estados en cuyo territorio están operando firman el tratado. La CPI crea un incentivo para que los países que no necesitan ser disuadidos ratifiquen el tratado, especialmente si enfrentan grupos rebeldes que sí necesitan disuadir. No es de extrañar, entonces, que la CPI parezca “disuadir” bien a los Estados, pero no tener tanto éxito con los rebeldes. La CPI ha reforzado involuntariamente estos incentivos mediante estrategias de enjuiciamiento que han emitido órdenes de detención exclusivamente contra los rebeldes en la República Democrática del Congo, Costa de Marfil, Uganda y la República Centroafricana.
Jo y Simmons están conscientes de que su argumento se ve seriamente debilitado si solo los Estados fáciles de disuadir ratifican la CPI. Tratan de resolver este problema al comparar a los países que ratificaron el tratado con los que no lo hicieron para ver si tienen similitudes que puedan afectar su probabilidad de cometer atrocidades. Estas incluyen el tipo de régimen (es posible que los regímenes más autoritarios sean más abusivos), la presencia de fuerzas de paz y la participación reciente en una guerra. Sin embargo, este tipo de coincidencia estadística es un instrumento poco preciso y no puede identificar los factores con mayor probabilidad de afectar la decisión de ratificar de los gobiernos autoritarios. Por ejemplo, ¿cree el régimen que tiene a la oposición bajo control, en cuyo caso las atrocidades no son necesarias? ¿O, quizás, la oposición es cada vez más fuerte, lo que lleva a los gobernantes a anticipar el uso de la represión brutal? Esta técnica estadística tampoco puede revelar si un gobierno piensa que unirse a la CPI le ayudará a conseguir el apoyo de la comunidad internacional en la lucha contra los rebeldes que cometen atrocidades, como lo hizo el de Uganda.
Jo y Simmons no presentan estudios de caso detallados para mostrar cómo funciona la disuasión, aunque sí sostienen que Uganda, Kenia y el Congo son ejemplos de éxito. Su afirmación de que las acusaciones de la CPI disuadieron la comisión de atrocidades por parte del Ejército de Resistencia del Señor de Joseph Kony son particularmente dudosas. El caos generado por el ERS disminuyó poco después de las acusaciones debido a las derrotas militares y a la pérdida del apoyo extranjero y del refugio que se tenía en Sudán. Pero sus conducta violenta pronto se reanudó cuando se reorganizaron en el Congo. Además, el episodio completo ilustra la manera en que los Estados pueden manipular a la CPI. Muchos investigadores sospechan que el gobierno de Uganda, que en sí mismo cometió atrocidades terribles en los distritos del norte del país y en el Congo, negoció un trato para solicitar la acción de la CPI contra el ERS a cambio de una inmunidad de hecho ante la CPI.
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Congolese refugees, displaced by the violence of the LRA, receive food coupons in Zemio, CAR.
En Kenia, que Jo y Simmons afirman es un caso de disuasión exitosa, se cometieron matanzas masivas relacionadas con las elecciones poco después de la incorporación del país a la CPI. Las investigaciones a nivel nacional fueron sofocadas poco a poco. Cuando la CPI cumplió su amenaza implícita de enjuiciar al presidente actual de Kenia, Uhuru Kenyatta, el soborno y asesinato de los testigo clave dejó a la CPI sin opción alguna salvo detener el proceso. Kenyatta ganó influencia política gracias a su campaña contra el “imperialismo” de la CPI, una plataforma que sirvió para unir a antiguos enemigos y, como señalan Jo y Simmons, esta unidad puede explicar buena parte de la reducción de la violencia electoral. Si este es un ejemplo de éxito, no es uno que ilustre los mecanismos que ellas destacan. De forma similar, el Congo solo respalda parcialmente las aseveraciones de Jo y Simmons.
Los Estados abusivos son más difíciles de disuadir mediante la amenaza de emprender acciones legales internacionales de lo que sugieren Jo y Simmons. La respuesta más probable de dichos regímenes ante este tipo de presión es movilizar una reacción de oposición contra la corte o tratar de fingir el cumplimiento. Los Estados cuyo poder depende de métodos abusivos frecuentemente responden a las presiones internacionales mediante muestras falsas de responsabilidad jurídica, al enjuiciar a algunos responsables de bajo nivel y darles condenas ligeras, o crear una “comisión de la verdad”. Sudán adoptó una variedad de medidas sin poder efectivo para demostrar el respeto de los derechos humanos. Incluso los Estados que están fuera del marco de la CPI han adoptado esta estrategia. La Comisión de Lecciones Aprendidas y Reconciliación de Sri Lanka concluyó que solamente los opositores del régimen cometieron crímenes.
En el turbulento mundo en el que suelen ocurrir las atrocidades en masa, a menudo tanto los regímenes como los rebeldes tienen las manos ensangrentadas. Los saboteadores suelen contar con los motivos y las oportunidades para usar su influencia para arruinar las reformas políticas y legales, y así evadir la responsabilidad jurídica. Al crear estrategias sobre maneras eficaces de contener este tipo de amenazas, es necesario identificar de manera realista el lugar que ocupa el derecho en el contexto político.
Reducir las atrocidades y avanzar la rendición de cuentas depende primero de la construcción de una coalición poderosa con base en la negociación entre reformadores jurídicos, oportunistas e indecisos. En este proceso, el derecho no dirige sino sigue. La manera en que se desarrolle esta negociación, y si debe incluir o no amnistías implícitas o explícitas, dependerá crucialmente del poder de los saboteadores y de si es posible reconciliarlos en un orden político reformado. Una amnistía que no incluya una estrategia para contener a los saboteadores será tan ineficaz como una amenaza de enjuiciamiento que provoque en vez de limitar. Para cada Yemen con una amnistía ineficaz, hay un Sudán con una acusación contraproducente. Estos procesos de negociación política y creación de coaliciones, más que los procesos jurídicos, son esenciales para entender los casos aún en desarrollo en Kenia, Sri Lanka y Uganda, así como fueron fundamentales para los casos exitosos anteriores con base en amnistías en Sudáfrica, El Salvador y Mozambique.
La lección general que deja la gran mayoría de la investigación empírica sobre la justicia transnacional y la CPI es la centralidad de la política. Aquellos que intentan entender cómo aprovechar a la CPI para reducir la probabilidad de que se cometan atrocidades deben empezar por comprender su contexto político, en vez de confiar en un efecto global disuasivo, sin comprobar y altamente especulativo, del derecho internacional.